Is Dienstverlening Verzekeren?
Conclusie: Het is er allemaal niet duidelijker op geworden!
Maar...
Als Dienstverlening Verzekeren is
Is het echt wel een verzekeringsactiviteit, en wie is dan de verzekeraar, en wie is de bemiddelaar in verzekeringen? Is er dan geen sprake van een verplichte AFM- vergunning voor aannemers? Is de activiteit belast met -niet als voorheffing te verrekenen- assurantiebelasting of blijft het Btw met voor de bouwer te verrekenen voorheffing? Wanneer ontstaat dan dé verzekeringsovereenkomst en tussen welke partijen? Wat zijn financiële waarborgen? En is er dan sprake van risico als deze waarborgen volledig worden ‘getackeld’ door contragaranties? Zijn technische waarborgen niet volledig risicoarm als sprake is van beperking in garantietermijnen, er de nodige uitsluitingen van garantie-aansprakelijkheid zijn en er een eigen risico bestaat? Wellicht is risicoarm iets meer dan nul, maar te laag om überhaupt nog te kunnen berekenen. Zou het niet zo kunnen zijn dat plantoetsing vooraf en controleerbare kwaliteitsborging tijdens de bouw op de bouwwetgeving leidt tot technisch restrisico dat de hyperbolische nullijn zeer sterk benaderd? En kan er dan bij financiële- en technische waarborgen nog wel sprake zijn van ‘verzekeren’ zoals de wetgever in het Burgerlijk Wetboek heeft bedoeld? Het zijn zo maar vragen die ons de laatste jaren hebben bezig gehouden en waar een éénduidig antwoord op ontbreekt.
Wat is een 'Garantieverzekering' en wat is 'Verzekerde Garantie'?
Algemeen bekend is de ‘verlengde garantie’ die wordt aangeboden bij de koop van kapitaalgoederen, b.v. een wasmachine. Maar ook kan er bij de koop van een motorvoertuig garantie worden bijgekocht van een ‘verzekeraar’ die ingeval van b.v. (motor)schade door de consument rechtstreeks kan worden aangesproken.
Dit zijn zgn. ‘first-party verzekeringen’. Ook de bouw kent een dergelijke verzekering, t.w. de Verborgen Gebreken Verzekering (VGV) die eerst kan worden afgesloten na een verkregen verklaring ‘as built’ af te geven door Technical Inspection Services (TIS).
Het zijn deze garantieverzekeraars (met een Wft- vergunning) die uitsluitend een polis afgeven en door de polishouder direct kunnen worden aangesproken op garantiegebreken. Wettelijk mogen deze verzekeraars geen enkele bemoeienis hebben bij de totstandkoming van (bouw)overeenkomsten, laat staan dat vooraf voorwaarden kunnen/ mogen worden gesteld aan de bouwer. Deze verzekeraars sturen op de verklaring ‘as built’ en verlenen door afgifte van de polis, middels de polisvoorwaarden, dekking voor garantiegebreken na de oplevering.
‘Verzekerde garantie’ heeft betrekking op ‘gereed product’ en is dus geen ‘zekerheidsstelling’ voor de bouwperiode, waarin een ‘gereed product’ eerst tot stand moet worden gebracht. Er is dus een essentieel verschil met de ‘garantie- en waarborgregeling’ en het ‘garantie- en waarborgcertificaat’ waarbij de aannemer de eerst aansprakelijke is voor de uitvoering van de bouwverplichting, het opleveringswerk, de wettelijke garantie en de meerjaren, technische kwaliteitsgarantie.
Verzoek tot Heroverweging Vaststellen Vergunningsplicht
Al enige tijd wordt er door De Garantiewaarborg gewerkt aan een nieuwe opzet voor de garantie- en waarborgregelingen (versie 2024) met volledige implementatie van de kwaliteitsborging uitgevoerd conform het KGW+ instrument dat goed- en deugdelijk werk nastreeft.
Nu de uitwerking van de nieuwe regelgeving inmiddels zover gevorderd is dat ‘proefgedraaid’ kan worden zijn vragen opgekomen over de uitvoerbaarheid binnen de vigerende wet- en regelgeving. Dat is de reden dat de Stichting (in het licht van de wijzigingen BW t.g.v. de invoering van de Wkb) aan de financieel toezichthouder (DNB) heeft verzocht om haar -op de afgedwongen jurisprudentie gebaseerde- oordeel te heroverwegen en aansluiting te zoeken bij het destijds verwoorde, eigen en interne DNB- standpunt dat: ‘van verzekeren door bouwgarantiefondsen (d.w.z. de garantie- en waarborgregeling met bijbehorend garantie- en waarborgcertificaat) geen sprake is’. De feitelijke bevestiging van beleid uit het verleden dat aansluit bij de visie van hoogleraren verzekeringsrecht. Een over meer dan dertig (30) jaar ingenomen standpunt dat eind 2003 door de PVK/DNB werd verlaten, waarbij ‘gewenst toezicht’ de plaats van ‘wettelijk toezicht’ heeft ingenomen.